民商获宁：明清海事司法对海丝航贸的影响

         ——以传世判词为视角

论文摘要：

司法是社会治理的重要组成，对于维护社会经济秩序，促进营商环境的提升有着重要的作用。对此，无论是今天或是古代的司法官员，都有着深刻的领悟。虽然物是人非，历史常常处于迷雾之中，幸运的是作为纠纷解决方式，无论诉讼或仲裁均最终需要以结案文书的方式示之以众，经由《莆阳谳牍》《盟水斋存牍》等这些幸存的明清判词，今天的司法者能一窥这些凝结古人司法智慧的历史画面，感受古代司法者对海洋商贸航运的独特观照，并深入挖掘其司法理念及价值取向，进而守古法之佳者，继垂绝者，改不佳者，增未足者，融西方之可采者，助力二十一世纪海上丝绸之路建设。

关键词：古代判词  海上丝绸之路 海事司法

以下正文：

引言：古代海上丝绸之路[１]，兴起于西汉，发展于三国至南北朝，鼎盛于唐宋元，退变于大明，逆转于晚清[２]，是古代中国海洋贸易的主要通道，中国的瓷器、茶叶、丝绸等物产经由这条海上交通线行销西方各国，西方的香料、胡椒等物品也经由这条交通线输入中国[３]，通畅的海上交通为中外贸易及文化交流提供了巨大的平台。虽然受困于海禁政策，海上丝绸之路在经历了唐宋元以来的极盛阶段后，在明清两朝进入衰退期。但即便处衰退期，海上丝绸之路的贸易与航运仍然蕴含着复兴的强劲动力。

这些动力在司法方面主要表现为古代海事司法对于海丝贸易、海丝航运活动的规范与保障。从内生动力而言，这既有秉承鼓励航运为价值取向的民事诉讼活动对平等商业主体的利益保护，也有以“治乱用重”为理念的海事刑事司法对于严重破坏海上丝绸之路商贸往来的海盗行为及抢劫遭风船舶行为的惩治。就外在动力而言，主要体现为1840年后，欧美列强用坚船利炮打开了中国国门，包括近代航运、“针孔相符始成信谳”的西方法律制度和包含仲裁在内的非诉纠纷解决机制等当时世界领先的制度与技术，也随着入侵的列强西来，客观上促进了我国海事司法融入世界发展潮流，从外在驱动我国海事法律的近代化。正是内、外驱动力的作用，使得中国古代海上丝绸之路的贸易和航运活动，即便在最低潮的时期，亦蕴含着由衰转盛，畅通向上的强劲力量。

一、鼓励航运：明代海事审判的价值取向

明代自洪武年间开始，为防沿海军阀余党和海盗滋扰，政府实施海禁政策，后世虽有所调整，如永乐年间“郑和七下西洋”前后的海禁松弛，但官方对海上航运仍以限制为主基调。囿于巨大的商贸往来和对外交流的现实需求，海上航运依然存在并野蛮生长着，从一些传世文献的记载可知，大量诸如谷、盐、粮、糖、苧（纺衣原料）、靛菁（制衣染料）都是海上运输标的物，足见当时海上航运的发达[４]。

明代虽无专门的海商审判组织，但从传世的判牍，如明天启年间兴化（今福建莆田）推官祁彪佳的《莆阳谳牍》、明崇祯年间广州府推官颜俊彦的《盟水斋存牍》中记载的众多海上运输合同纠纷的判词可知，在当时，作为普通民事纠纷的一部分，海商纠纷进入审判程序的通道十分通畅。这既体现了当时官方对民事法律活动的尊重和对商业活动的友好态度，反映了我国古代民事法律及民事审判制度的丰富内涵，也体现了明代海事审判所内蕴的鼓励航运的价值取向。颜俊彦在《盟水斋存牍》中记载了《刁讼张仪韩（杖）》的案例，“审得张进吾贩槟榔于琼南，附搭船户林念真装载回广。行至锦囊海面，石尤为祟，覆舟失货，不独进吾一人所有也。雇渔捞获，十不存一。凭店同客共议，酌量原货多寡，每百包派分一十四包，在进吾原货一百七十包分回二十四包，业各立单数收明，具付之，适然之数矣。何物张仪韩认吾弟兄，先经告府，审明究罪。案墨未干，而仪韩又同进吾联词上控。设令诸客尽如进吾，群起而责之，念真即齑粉，其身亦无从分派矣。仪韩包讼迭词，杖有余辜。进吾姑免深究。招详。按察司批：张仪韩包讼迭词，依拟赎杖发落。库收缴。”[５]从审理结果来看，本案主要解决的是无理滥讼问题，对刁訟（指颠倒黑白以夺人之产或陷人于罪的诉讼）的张仪韩进行了杖责，然而与滥讼问题交织在一起的是海事赔偿责任限制问题。即认定滥讼是否存在的先决问题是，海难事故发生后托运人与承运人达成的限制赔偿协议是否具有法律效力。如不具有效力，则张仪韩的“告府”“联词上控”行为不构成刁訟，如认定限制赔偿协议有效，则张仪韩行为构成刁訟。作为推官，颜俊彦的上述处理显属第二种认定，可谓是我国海事赔偿限制的明代审判实例。

海事赔偿责任限制，是海商法中特有的并区别于民法一般损害赔偿原则的一项特殊法律制度，是指在发生重大海损事故时，作为责任人的船舶所有人、经营人和承租人等，可根据法律的规定，将自己的赔偿责任限制在一定范围内的法律制度。[６]目前已知我国古代关于承运人赔偿责任限制可追溯至西汉吕后二年的《二年律令·贼律》船人渡人而流杀人的规定。[７]

虽然案件中对于海事赔偿限制的规则，系经由当事人自行达成，并不是法律的明文规定，不如现代海商法对于海事赔偿限制制度规定精细、稳定、可复制，但案件中蕴含着明代审判机关对于承运人船户林念真在“覆舟失貨”的海难事故发生后，与包含张进吾在内的众多托运人达成的“每百包派分一十四包”的海事赔偿责任限制的约定具有法律效力，可想见经由司法部门的审判判词，对包括海事赔偿限制内容的航运惯例予以确认，无疑将起到保护托运人，进而鼓励海上航行的延伸效果。

祁彪佳在《莆阳谳牍》中亦记录了多起海上运输合同纠纷，试举两则为例，《本府一起人倭事，免罪，尤明江》：“审得尤明江自沙埕贩竹，欲回泉州，赁黄岫船支，揽载者梢手吴瀛洲也。载至兴化，因海贼纵横，船因留滞于本澳，明江虑失时，遂将原货卖之莆人康春。使得银三十六两，授受出之，情愿也。但尤明江原货值几二十两，又加水脚二十六两，几五十金矣，而所卖止三十金，所以不甘来控。然二十六两水脚，只先付之八两，后只付二两，共十两，其余以瀛洲不肯送至泉州，故短其值，瀛洲亦不敢强取。是明江虽未获利，亦不亏本矣。船阻海盗，亦当委之于数，尚何哓哓尤人哉？各免罪。”[８]案例《一件捲杀事》：审得魏寿以船户揽林献之杉，因算账不明，致献来告。据寿称覆舟漂杉，情亦可原，但早不与杉主算明，以致讦讼，姑笞之。”[９]两则判词微言大义，其中隐含的明代审判中鼓励航运的价值取向令人印象深刻。在第一个案例中，虽然并无系统的不可抗力理论阐述，但祁彪佳在判词中明确指出，海盗纵横阻隔航路，是一种人力所不能抗的天数，海上货物运输因此而无法继续，承运人得以拒绝继续履行合同并不承担责任。天数一说，从名称来看似乎十分缥缈，但从内容及作用来说，却与近现代民法的不可抗力有异曲同工之处。从作用来看，其亦有因天数不能履行民事义务的，不承担民事责任的效果。承运人得以援引天数作为抗辩，托运人不得要求继续履行或主张损害赔偿，但其可根据实际情况修改航程，提前终止合同。[１０]案例二，裁判官以承运人在海难事故发生后未与托运人分清责任并理清账目，导致成讼为由，对承运人处于笞刑，受限于寥寥数语，海难事故最终如何处理无从知晓，但简短的文字之中，可明确得出裁判官亦认同承运人“覆舟漂杉”属“情亦可原”，体现了对古代海运这一“海上冒险”的独特观照。

上面三个审判实例及判词，虽然可能仅是国内港口间的运输，但以管窥天，明代海事审判对于托运人利益的保护和鼓励航运的价值取向亦可略见一隅；以蠡测海，想来如此理念亦适用于海丝贸易与航运。

 二、民商获宁：灵活应对巨海鸱张海盗

英国学者格温·琼斯指出“贸易量越大，抢劫商船的引诱力也越强” [１１]，古代海上丝绸之路经行之处，海盗活动亦如影随形。明、清两朝亦不例外。海盗肆劫海面，横行杀掠，“劫商则血赭鲸波，拒捕则焰腾鲛室”，“商渔之被其毒也，殆不忍言”，严重危及海上丝绸之路的航行安全，妨害了中外海上贸易。对此，明清政府一方面奉行“斩此巨憝，庶我民商获宁，夜户而涉坦途也”的“治乱用重典”刑罚理念，另一方面则采取“兵船护航”等灵活事前预防措施，努力实现“民商获宁”，海丝畅通。

(一)重刑严惩为首的海盗及积极参与者

从《莆阳谳牍》所载的百余个与海盗有关的案件中，除被海盗绑票而受迫胁从，并未做出重大不法行为的胁从者外，绝大多数的海盗及积极参与者均是被以“强盗已行得财律”、“强盗律”，几乎均是处斩、斩监候、绞等极刑。如“一起缉获闽广积年大伙洋劫以靖海氛事，斩罪犯人李二。看得李二为巨贼羽翼，肆劫海面，商渔之被其毒也，殆不忍言，天厌其恶，一旦假手于柯体秘以发觉之，遂为苏贤等首供，而分赃埋仗种种被获，斩不为苛。伏候上裁。”[１２]“一起缉获剧寇真赃事，斩罪犯人二名麦兴宗 姚二。看得麦兴宗等伪署上猛二千之号，横行杀掠，劫商则血赭鲸波，拒捕则焰腾鲛室。白沙港、甲子澳几作战场，洵海上一巨蹠也。舍舟登陆，一旦就擒，故天夺之魄耳。此而不斩，何以靖海宇？”[１３]“一起海洋攻贼杀伤哨兵事，斩犯人蔡滩等。看得蔡滩等，谋成则巨海鸱张，事败则穷山鼠窜，商贾受波鲸之惨，若游来臻、黄大存等皆其钉舱被戮者也。官兵有风鹤之骛，若蔡能、谢惠等皆其手刃溺水者也。总因汤五老招摇啸聚，而首先合伙虎珀寮内分赃者有陈秋。次后招群大臣山中聚谋者，有蔡滩、乌查某、周贵始终同行，最后被获者有吴爱幸。彼苍夺其魄，假手于盗伙之互供，积年巨寇，一旦就缚，一百三十人，漏网者无几，若此五犯者确应并斩，用靖海隅。”[１４]由古及今，目前，我国海事刑事案件零星分散于各地方法院审理，不利于人民法院对海上违法犯罪统一规范处理，难以在广袤“蓝色国土”集中体现司法权威。为此，最高人民法院在立法尚未赋予海事法院刑事案件管辖权的背景下，通过指定海事法院先行试点审判海事刑事案件，为立法提供实践样本，开启了我国海事审判“三审合一”新篇章，[１５]而似乎今日之努力方向，仍是在追赶或超越过去海洋刑法的完善保护。

（二）灵活处理诉讼程序及司法认定海盗罪

为加强对海盗活动的打击力度，明代的审判者考虑到海上现场难以保留及证据易灭失的情况，区别对待海盗与普通的刑事犯罪，认为“海洋剧盗，凶狡诡幻，与寻常偷儿必须赃证者不同”，“弃货灭迹而呈辩无赃，固狡贼之故智耳”，采取“阵擒之虏可不论赃也”的思路，灵活处理诉讼程序及海盗罪的司法认定。如“一起缉获贼犯事，斩罪犯人汤良山等。看得汤良山初受薛心宇之指挥。其劫掠龟陵等处，招李万等而张贼翼者，良山也。迨心宇与林敏火并就毙，而良山、廖二遂执牛耳于鲛宫矣。此后之劫掠复有六次，血鲸波而葬鱼腹不知几许。商渔受其惨毒矣。虽久而始获，赃无现据，而杨全、张应新之告案，李呆、杨缺耳之初呈，皆铁证也。大者海洋剧盗，凶狡诡幻，与寻常偷儿必须赃证者不同，狱按初招，断难卸斩。”[１６] “一起海洋杀掠事，律斩罪犯人郑三奇等，看得郑三奇、吴进等倚劫于风樯浪橹，鼓众于巨浸惊涛。大登洋之劫草艚，乃其出试之凶锋。迨后离母屿之劫米船，至刃砍陈涛，猖獗极矣。船众一喊，兵渔回应，而缚十人，凶孰甚于头额之伤，证孰真于当场之获？弃货灭迹而呈辩无赃，固狡贼之故智耳。何足为二犯宥也。伏候裁夺。”[１７] “一起远洋攻没贼船擒获强徒杀伤捕兵事，斩罪吴尾等。看得吴尾等出海行动，初夺周李吴之船，继掠陈必兴之货，甚至拒敌官兵，被杀伤者若而人。倘非哨卒鼓勇力擒，尾等获于临阵，将海波为赤矣。林受虽继获，而拒斗伤瘢且宛然在也，若谓赃无现获，则当时船已漂没，赃从何来？况阵擒之虏可不论赃也。骈首悬橐街，夫谁曰不可？”[１８]

（三）正确区分首从犯开自新之路

海盗横行的另一结果产生了大量沿海被掳者，这些人中有商人、渔民或者包括医生在内的各色船上乘客，这些群体中，有的被掳后甘心与盗为伍，积极从贼；有的则被禁足舱中，众盗畜之，受尽凌辱。明代审判者除用重刑惩治海上剧盗外，还注意区分被掳者与被掳后从贼者。对积极从贼的被掳者，亦处以重典。如“一起海洋劫杀事，斩罪犯人蔡贤。看得蔡贤以捕盗被虏，反为盗用，悍焉受总管之名，顺指诸贼，肆行劫杀。既而风阁逃归，又不蚤自鸣首，直待谢显供报，而始就狱，怙终甚矣。云阳三尺剑，不施其囚颈而谁施哉？伏候上裁。”[１９]而对于被掳后未从贼者，则从宽以待，开让其回归的新路，不使其方脱盗笼，又陷法网，从而实现不枉不纵，又可以防止因不当的审判，将可以在被掳后抱不从贼态度的人推向海盗集团。

从法律技术的层面，祁彪佳从被掳者被掳时间的长短，被掳时的年龄、力量情况，被解救时是否处于为贼拘禁的状态[２０]，是否有执刀、操舟、杀人行为，是否有逃离贼船的行动。“被掳、作贼之分，当分于时日之久近。盖日久，则贼已威胁于前，以利诱以后，其不革良民之面，成凶寇之心乾有几。”“独是于治乱用重之时，存疑罪惟轻之意，则当律之以时日之久近，年力之强弱耳。”“若杨八一犯，职不能信其非从贼，自有从贼之常刑，原无可疑也。特以其为贼狎使，与同贼纵横乾稍异，被掳之时其年果幼，以童年处群贼之中，即欲思归，有何归路？捕盗对敌之际，亦不见有未冠者挥戈相向，且年来海民被掳过多，从贼甚众，诛之不可胜诛，姑议开一面，亦罪疑惟轻之意耳。况初十日出海，十四日被掳，二十日被执，在贼舟不过七日，较四老等之十日、十五日迥然不同。今取到龙溪县申解邻甲结状，是其初之为良民已确乎可信。原招称年十四，令邻甲佥称年十五。所作贼否认壮稚，而本犯可矜之中，此亦其一端耳，似不宜与四老等同类而辟也。”[２１]

三、被动学习：坚船利炮之下的海事司法近代化

清末，经过工业革命洗礼的西方诸国，无论是在航海装备、技术和规则，乃至海事司法领域，都处于世界领先。鸦片战争之后，西方列强自海上而来，以坚船利炮打开中国门户，中西贸易进入海丝贸易与殖民贸易并存阶段，与航运有关的纠纷也不可避免地发生。在此情况下，西方船舶航行时避碰、船灯等航运管理规则、仲裁等纠纷解决机制等西方近代海事及司法文明，作为殖民主义的副产品进入中国。作为一种外在驱动力，其客观上能起到提升海丝贸易营商环境的积极作用，是海上丝绸之路由衰转盛的重要法治驱动力。

以清代同治十三年的一起中外船舶碰撞案件为例。1874年4月，天津玉成号所属的“玉全顺”卫船与美国万昌公司商轮“戈得勒殊”在吴淞口外发生碰撞，造成卫船沉没，船货俱失。玉成号以自己无过错，对方应赔偿碰撞造成船货损失银13900两为由，向负责处理司法及诉讼职责的关道台禀由，关查明照会美国总领事，并札饬陈司马商办酌偿。[２２]万昌公司谓卫船不照行船规例，以致相触，应赔偿轮船撞坏修理费银二千五百两。此案非美国总领事所审断，而照西国章程，由双方公举三人居中以听，卫船请得奥国翻译官夏士，轮船则请琐耳玛，而两造公请总司者为新关河泊司威公基谒也，及陈司马则会听也，节经会讯，并由公正人邀同两造前诣失事处所查勘，并传聚卫船之舵工各驾舟人细鞫。

公举三人认为，卫船掌舵者见火轮前来，惶恐之间，将舵一转向右，云其所以被碰者实职是之故，而质之该船被碰伤之处，亦知此事为然。盖火船之头正横部卫船之边，苟卫船非转右横过火船之行路，则何致于如是耶，总之，此事卫船固过不可辞，而火船究亦有所失慎。盖是夜天方黑暗，船外只能见及一船之远，碰船之处，两岸相距不过百步之广，为往来各船之要道，而火船尚敢疾驶，每点钟可行十八之二十里，究非所宜，是故火船与卫船均不得辞其咎，因合算两船所受损，照航海之常例，宜各居其失也。[２３]

裁判：以为卫船之行驶固不照章程，而轮船节次提讯所谓卫船行于深夜不点灯火者，则确有灯火。且是夜天雾行，亦太速，两造实皆有不合之处，两造俱受损，被失万昌船在长崎补修机器费共洋蚨一千八百零八员，有单有据，又加以延留时日的水手工值，统共二千三百四十九员，卫船估值三千两，扣下桅索等值银九百十八两，尚存二千零八十二两，又扣船被拍卖得银二百三十两，存一千八百五十二两，加上货物受伤被失一千一百十七两，船货两共二千九百六十九两。火船以洋蚨易规银得一千七百三十八两，又加查案剖断费五百五十五两，则两船共失五千二百六十三两，每船一半计二千六百三十一两，而火船已支一千七百三十八两，尚存八百九十三两全付卫船云。[２４]

本案的社会背景是鸦片战争爆发后日渐沦为半殖民地半封建社会的中国，旧日的天朝上国光华不再，西方列强通过治外法权和领事裁判权等方式通过设立会审公廨，侵犯我国司法主权，但除负面影响以外，本案亦有一定的正面意义。

（一）本案是我国近代通过仲裁程序解决海事纠纷的先例。仲裁由于具有高效、公正的优点，是今天商事活动中广受采用的诉讼外纠纷解决程序。本案中，远在清末，仲裁即作为一种外来的纠纷解决机制在我国适用，这种法律制度文化的交流与移植，具有进步意义。首先，在涉外案件中，为了防止关联国的不当介入，排除领事裁判权的适用，并提升司法水平，采取由中外双方当事人延请非利益关联方居中仲裁的方式，体现了程序上的权利保障，其次，作出公断的仲裁庭并不是由某一个仲裁机构作安排，而是采取当事人自由选定仲裁员组成临时仲裁庭的临时仲裁方式，当事人可选择的公断人员范围更广，更能保证当事人对纠纷解决程序的参与，有利于实现实体的公正。第三，临时仲裁可根据具体案情情况采取量体裁衣般的灵活程序，且效率高，易为各方接受，在涉外纠纷中，相较于诉讼仲裁的结果更容易得到各方承认及执行，即便在今天都有着先进的意义，目前，除港澳台地区，我国试行临时仲裁的有限度开放，临时仲裁仅适用于在自由贸易试验区内注册的企业间，且通过法院审级监督的形式予以规范。[２５]第四，其实体公正性得到了普遍肯定，时人评为“其所断者似为公道矣，盖西例谳案必得情节确有依据方能定，稍有参差，皆准受亏者辩驳，务须针孔相符始成信谳”。[２６]可见当时西方近代庭审的诉辩平等理念及证据规则在中国的影响力。

（二）在海事纠纷中重视实地走访，勘察，调查，实地询问船工，有利于最大限度还原海事纠纷现场。海上的事故不同于陆地，事故往往难以还原，一者，事故后案件线索常沉诸水波，往往难现；二者，海上的情况与陆上不同，不能按陆上的通常规则来加以理解。这些都有赖于实地调查走访，本案中仲裁庭充分实践了这一调查原则，如“然此案已经美总领事节次传讯，并有两造举出公正人员陪同查断，事极详细，想不能再任其多渎也。”“此案先后传集讯断不下十有余次，况原告兴有陪审公正之夏公如有未实，岂肯随同签名定谳”[２７]，有利于查清事实。且鉴定人员、证人、状师、公估人员齐备，当事人之间的诉讼能力相对较为平衡，并辅之专业规范的事故调查和财产损失认定，此外，纠纷处理的进程及重要情况事项均能及时见报公开，体现了程序上的公开透明，本案亦可称为生动的近代（诉讼或仲裁）纠纷解决程序的范例，有利于提升当时国人的程序意识与理念。

（三）注重教化。“中国官宪宜设法令中国各船户明悉万国所立航海置灯公例，苟能如是，则海面碰失之患，必从此而少见矣。”[２８]中国航海，自郑和七下西洋盛极一时，后随着明清两朝海禁和闭关锁国政策的实施，渐次落后于西方，近代的航行规则于西方为范，故于当时的中国而言，应紧跟时代步伐，学习世界的航运规则，加强航运管理，融入世界航海的潮流，从而达到通畅海上丝绸之路的效果。

西方近代海事及法治文明的引入，主观上是西方列强为维持中国半殖民化和殖民贸易中航运规范便利化的需要，但随着清政府和当时国人的被动学习、融入和提升，其在客观上亦产生了提升对外贸易营商法治环境的效果，而就当时殖民贸易与海丝贸易并存的实际情况，其亦存有促进海丝贸易的效用，亦是保障中外贸易的重要司法驱动力，有利于海上丝绸之路的畅通。

结论：习近平总书记指出，要高度重视考古工作，努力建设中国特色、中国风格、中国气派的考古学，更好认识源远流长、博大精深的中华文明，为弘扬中华优秀传统文化、增强文化自信提供坚强支撑。从传世判词的故纸堆中探求古代法制文明，虽然并不是真正意义上的考古，并不一定能直接助力当下司法技术的提升，但从明清服务保障海丝商贸航运的司法实践出发，深入挖掘中国古代海事司法文明的理念及价值取向，或许将有助于提升法治文化自信，促进我国海事审判在传承中华优秀海事法治文化的基础上，更好地服务保障二十一世纪海上丝绸之路建设。