论文提要：

近年来，我国在线诉讼从无到有，已经进入了高速发展、遍地开花的状态。随着我国法院在互联网司法方面的探索创新，考虑到我国庞大的涉外诉讼案件数量，跨国在线诉讼的数量必然也会逐步攀升。不同于内国在线诉讼的法定效力，跨国在线诉讼并不当然具备域外效力，其程序运作的正当性存在着被质疑甚至被否定的可能。为最大程度地保障我国有关裁判的域外效力，提升我国的司法国际化水平，本文尝试从外国拒绝承认和执行别国判决视角反推，对跨国在线诉讼程序的正当性进行证成，并就有关缺位的弥合提出意见和建议。             （全文共8658字）

主要创新观点：

     在线诉讼受到了理论和实务届的广泛关注，但跨国在线诉讼的实践及理论研究均十分有限。而跨国在线诉讼往往涉及到其域外效力问题，即有关裁判在域外能否被外国法院依法承认与执行。本文的主要创新观点在于，从外国承认和执行别国法院判决的视角进行反推，剖析了外国司法机关在跨域在线诉讼中可能提出的有关拒绝承认和执行我国判决的理由，并在此基础上从法律依据、司法程序正义以及司法实务积累等方面对跨国在线诉讼程序的正当性进行证成。 

以下正文：

引 言

党的十九大以来，我国法院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，学习贯彻习近平法治思想，紧扣时代脉搏，遵循法治规律，强化规则创新，大力推进新兴技术与司法工作深度融合，推进司法审判质量变革、效率变更、动力变革，促进审判体系和审判能力现代化。新冠肺炎疫情暴发以来，我国法院充分运用智慧法院建设成果，通过网络依法及时高效审理各类案件，正在努力构建具有中国特色的互联网司法新模式。据最高人民法院2021年工作报告，2021年我国法院在线立案1143.9万件，在线开庭127.5万场，智慧法院大显身手。虽然全球新冠肺炎疫情催化了在线诉讼的裂变式增长，但在线诉讼的广泛应用和发展已经势不可挡。

伴随着我国法院在互联网司法方面的探索创新，考虑到我国庞大的涉外诉讼案件数量，跨国在线诉讼的数量必然也会逐步攀升。不同于内国在线诉讼的法定效力，跨国在线诉讼往往还涉及到其域外效力问题，为保证涉外法治的协调推进，有效防范国际风险，跨国在线诉讼程序的正当性问题亟需解决。由于涉外诉讼域外效力的实质意义在于有关裁判在域外能否被外国法院依法承认与执行，因此，本文将从外国承认和执行别国法院判决的视角反推，并尝试证成我国跨国在线诉讼程序的正当性。

一、 我国跨国在线诉讼现状检视

（一） 我国在线诉讼总体样态

在线诉讼打破了物理空间的桎梏，通过在线网络技术重构了当事人参与诉讼的形式，显著地减少了当事人的舟车劳顿和诉讼成本，一定程度上提高了社会矛盾解纷效率。早在2009年，最高人民法院出台的“三五纲要”就指出，“未来将会探索推行……远程审判等便民利民措施”。2019年4月，最高人民法院发布《人民法院信息化建设五年发展规划（2019-2023）》，提出以实现全国法院的信息化为中心，融合线上和线下司法资源，推进审判方式的变革，使信息化成为先进的生产力。在此期间，我国的在线诉讼从无到有，如果说在2020年1月新冠肺炎疫情暴发前还是部分法院的尝试探索，那么自疫情暴发以来，在线诉讼在智慧法院愈发成熟的技术支持以及疫情客观限制的推动下，已经在全国各级法院被快速而广泛地应用了。

（二） 我国跨国在线诉讼现阶段样态

在线诉讼的发展必然延伸到涉外审判领域。事实上，2007年初，浙江青田法院就曾通过QQ软件审理了一起跨国涉侨房屋纠纷案。在该案中，原告在西班牙通过QQ软件以网络视频方式参加了国内的庭审。 在像青田这样的侨乡，得益于信息网络技术的日益发达及当地法官的勇于创新、大胆尝试，当地法院跨国线上诉讼的实践相对其他法院更为丰富。例如，截至2021年7月，青田县人民法院已经开展了410余次跨国线上庭审。除此之外，跨国在线诉讼在大部分法院还处于零星尝试阶段，也未有官方权威统计数据，而是散见于部分地方法院的宣传报道中。例如，2007年2月，苏州工业园区法院通过MSN软件线上视频方式审理了一起被告在澳大利亚的涉外离婚案件；2010年8月，山西省忻州市忻府区人民法院通过网络视频开庭审理了跨国离婚纠纷案；2019年10月，青岛海事法院通过远程视频连线形式当庭确定在以色列涉案货物的存放现状；2020年4月，福州市鼓楼区人民法院通过线上开庭形式审理了一起当事人分别居住在中国香港、美国、印度尼西亚的跨域、跨多国的继承纠纷案，此类种种，不一而足。近两年来，因疫情对全球交通往来的影响，各地法院此类报道呈现明显增长趋势。

在内国语境下，在线诉讼程序的正当性可以通过内国法予以明确，有关裁判也具有当然的法律效力；而在域外语境下，跨国在线诉讼并不当然具备域外效力，其程序运作的正当性存在着被质疑甚至被否定的可能。因此，我们必须未雨绸缪，对跨国在线诉讼程序的正当性进行证成，并就可能出现的漏洞提前补正，最大程度地保障我国有关裁判的域外效力，提升我国的司法国际化水平。

鉴于探讨跨国在线诉讼案件域外效力的实质意义在于有关裁判在域外能否被域外法院承认与执行，因此不防从外国拒绝承认和执行别国判决的视角反推，就我国跨国在线诉讼程序的正当性进行证成。尽管长远来看，中国法学的发展将摆脱“言必称西方”的囹圄，在实现中国法学长足发展、涉外法治获得国际话语权的过程中，首先必须把我们的研究纳入到世界法律体系中去，为其如此，才能在国际司法舞台上争取一席之地。

二、外国拒绝承认和执行别国判决原因分析

（一）拒绝承认和执行别国判决原因概览

纵观海牙《选择法院协议公约》、《承认与执行外国民商事判决公约》等有关国际公约、国际上的双边或区际司法协助协定以及国际社会上承认和执行外国判决的司法实践，一国拒绝承认和执行别国判决的原因主要包括：1.原审国法院无管辖权；2.原审判决并非终局生效的判决;3.本国存在平行诉讼或与符合承认条件的第三国法院就同一案件的判决相冲突；4.诉讼程序不正当；5.判决是通过欺诈获得的; 6.判决与本国公共政策相悖；7.两国不存在条约或互惠关系。除此之外，从个别国家拒绝承认执行外国判决的司法实践来看，还存在着对别国司法程序存在固有偏见并借诉讼程序不正当为由拒绝承认和执行其判决的案例。

由于本文主要涉及跨域在线诉讼程序正当性面临的否定评价风险，故对于非终局生效判决、存在诉讼竞合、不存在条约或互惠关系等非因程序性原因导致的拒绝承认和执行外国判决的情形不在本文的探讨范畴。同时，基于间接管辖权的审查而拒绝承认和执行别国判决的情形虽然具有一定的程序性，但其与诉讼系基于线上还是线下通常并无关联，故亦不在此展开。

（二）程序正当性

原审诉讼程序不具有正当性是外国，特别是西方国家拒绝承认和执行别国判决的重要理由。正当程序这一概念最早源自普通法系的自然正义，现已经成为国际司法实践中几乎具有普适性的一项原则。关于原审国法院诉讼程序正当性的要求在许多国家的国内立法以及有关承认和执行外国判决的国际条约等文件中均有所体现。例如，英国1933年《外国判决（互惠执行）法令》第4条第1款中规定，原审程序中败诉的被告未能在收到诉讼通知时获得充分的时间使其能得以答辩，且其未出庭，尽管可能根据原审国家法律已对其进行了合法送达，则应被执行当事人请求，该判决的登记程序应予撤销。 美国1986年《第三次对外关系法重述》第482条规定，假如判决是在一个根据正当程序法不能提供公平审理或程序保障的国家作出的，则美国法院可能不会承认该外国法院的判决。大陆法系许多国家也在其立法中对正当程序的要求进行了明确规定。例如，德国《民事诉讼法》第328条第１款规定，如果被告未参与诉讼，并且援引的事实证明开始诉讼的传票和命令没有按照规定及时送达给本人以便其能够辩护的，则对该外国法院判决，不予承认其效力。此外，法国、意大利、瑞士等国有关立法和判例也主要审查被告是否被合法传唤并充分获得了答辩权等。

国际公约方面，海牙2005年《协议选择法院公约》第９条第３款规定了可以不符合正当程序要求为由拒绝承认和执行外国判决的情形：1.提起诉讼的司法文书或同等文件，包括诉讼请求的基本材料，没有在足够的时间内以合理的方式通知被告，以至于使其不能安排答辩的，除非原审国法院允许就送达提出异议，而被告出庭答辩且未向原审法院就送达问题提出异议；2.在向被请求国的被告送达有关文书的方式违反了被请求国关于文书送达的基本原则。2019年7月海牙国际私法会议通过了《承认与执行外国民商事判决公约》。该公约是历经近30年艰苦谈判的成果，“是民商事判决国际流通方面最具影响力的国际法律文件”。该公约第7.1.(a)条规定：若提起诉讼的文书或同等文书，包括诉讼请求的本质要素，没有在足够的时间内以一定方式通知被告使其能安排答辩，除非被告在原审法院出庭，且在原审国法律允许就通知提出异议的条件下，被告未就原审法院的通知问题提出抗辩，或者在被请求国通知被告的方式与被请求国有关文书送达的基本原则不符。 

综合以上可知，外国法院在承认和执行别国判决时关于程序正当性的审查主要关注的是：原审国法院是否以合理的方式传唤了被告，这里的合理方式有时是根据被请求国的标准进行判定；以及原审国法院是否留有足够的时间让被告准备应诉并充分答辩；通常在被告在被请求国以程序不公正作为抗辩时，被请求国才会启动程序正当性的审查，被申请国法院一般不会主动审查正当程序问题。

（三） 欺诈

欺诈在英美国家的成文法以及《承认与执行外国民商事判决公约》等国际公约中均被列为拒绝承认和执行外国法院判决的理由，但有关规定均未对欺诈的含义作出具体的阐释。实践中，各国法院，甚至同一国家的法院在不同的案件中对欺诈例外的审查标准也不尽相同。欺诈包括判决中获判胜诉的一方行使的欺诈，以及作出该判决的法庭行使的欺诈。例如，被告受欺诈行为影响无法为自己申辩、司法腐败、使用伪证、虚假文件等均可纳入欺诈的范畴。跨域在线诉讼程序相较于线下诉讼程序而言，尤其要注意虚假证据的在线审查及排除问题。

（四） 公共政策

几乎世界上每一个国家都会在其法律制度中设置公共政策保留条款，在承认和执行外国判决的情况下，公共政策更是原则性的兜底条款，它代表了被请求国公平正义的基本原则及司法主权，反映了一个国家全体国民的利益和基本价值观。公共政策与正当程序及欺诈例外存在一定程度上的交叉重叠。例如，海牙《选择法院协议公约》第9条第5款规定，承认或执行将明显违背被请求国的公共政策，包括具体诉讼程序导致判决与该国基本的程序公正原则不符的情况，则可以拒绝承认或执行该外国判决。《承认与执行外国民商事判决公约》第7.1.(c)条也规定：“承认或者执行将会与被请求国的公共政策明显相悖，包括作出该判决的具体诉讼程序不符合被请求国程序公正的基本原则、以及侵犯该国主权和安全的情形时，可以拒绝承认和执行外国判决”。

在线诉讼这一形式本身通常并不会违反一国的国民基本利益、基本价值观，但存在着线上程序具体应用过程中是否符合程序公正原则的隐患，并且，跨域在线审判是否意味着法院地国家的司法权对域外国家司法主权的侵犯？如果回答是肯定的，那么将存在外国司法机关以公共政策为由拒绝承认和执行有关判决的可能。

（五）固有偏见

在承认与执行外国判决的国际司法实践中，还存在着个别法院因对他国政治或司法体制存在固有偏见，而借正当程序之由拒绝承认和执行外国判决的个案。就在2021年4月，美国纽约州纽约高等法院在上海雍润投资管理有限公司诉喀什星河创业投资有限公司、徐茂栋案中，拒绝承认和执行我国北京市高级人民法院（2019）京民终115号民事判决，理由是中国民事诉讼程序制度整体不符合美国正当法律程序要求。在该案中，被告请求法院驳回承认和执行中国法院判决的申请的理由是中国的判决是在没有提供符合正当法律程序要求的公正法庭或程序的制度下作出的，并以美国国务院2018年和2019年年度国家报告作为书面证据。该报告摘要称：中国司法机构独立性、司法腐败、法官检察官任免存在诸多问题，且决定民事案件的法院在司法独立方面面临着与刑事案件审理相同的限制。审理该案的法官采信了该证据，认为从法律上“该中国判决是在一个不能提供符合美国正当法律程序要求的公正法庭或程序的制度下作出的”，并据此拒绝承认与执行北京高院的判决。

尽管上述案件只是个案，并且有关裁判已于2022年3月被美国纽约州高等法院上诉庭第一部判决撤销，但是该案从一定程度上反映了因政治因素导致的司法偏见，进而造成对我国判决域外效力的否定影响。在跨域在线诉讼案件中，因其审判程序的线上特殊性，类似偏见存在被放大的可能。

三、正当性证成及缺位的弥合  

（一）跨国在线诉讼正当性正成的必要性

跨国在线诉讼与传统诉讼存在以下几个方面的重大不同：1.文书送达方面，对于当事人在域外，且境内没有代理人或代办机构的案件，传统送达往往需要根据《海牙送达公约》等国际条约送达，甚至需要借助外交途径，对于接受邮寄送达的国家，送达过程耗时较长，且送达结果存在一定程度上的不确定性，而在线送达不仅保持了文书的书面形式要求，而且也无需被送达人所在国家进行任何司法或外交上的协助；2.证据方面，不同于传统诉讼中证据的直接审查质证，跨国在线诉讼的证据更多的是通过电子证据的形式提交，由于电子证据存在易篡改、鉴定难度大、容易侵犯个人隐私或国外的数据安全法等问题，跨国线上诉讼在证据审查认定方面存在较大的困难；3.庭审程序方面，虽然跨国在线诉讼高效、便捷，为在域外的当事人节约了大量的诉讼成本，但传统诉讼的直接言辞、公开审判等原则，以及庭审的权威性和法官的亲历性等均存在一定程度上的减损。

这些差异无疑增加了跨国在线诉讼产生的判决在外国申请承认和执行的时候因为正当程序、欺诈、公共政策甚至固有偏见等原因而被拒绝承认和执行的可能。

（二）正当性证成及缺位的弥合

1.法律依据

跨国在线诉讼首先必须符合法院地法的规定，如果在线诉讼程序在法院地尚无法律依据，其程序正当性必然不会被外国法院所认可。在此方面，我国近年来出台了一系列的司法解释及司法指导文件。2017年，最高人民法院针对互联网法院的审判工作，出台了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》；2020年1月，最高人民法院出台了《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，明确适度扩大在线诉讼的覆盖范围，推动实现审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合；2020年2月，为应对突如其来的新冠肺炎疫情，最高人民法院第一时间印发了《关于新冠疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》。如果说这些规定尚且局限于特定法院、特定案件或特定时期，那么2021年12月24日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》则为在线诉讼的正当性提供了更为广泛、更高效力的法律依据。该法第十六条从国家法律层面首次明确：“经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。”此外，2022年2月22日，最高人民法院印发了《人民法院在线运行规则》，该规则自3月1日起施行，为我国法院在线诉讼的运行提供了更明确的规则指引。

在国际民事诉讼法领域，诉讼程序法通常适用法院地法。但是，跨国在线诉讼中，国外当事人并非在物理空间上的法院地参与诉讼，有关送达、举证、庭审程序系在信息技术网络上进行，如果域外不认可有关程序的效力，那么跨国在线诉讼程序的正当性就将遭到质疑。就目前而言，域外许多国家已经认可了国内在线送达行为的效力，但就案件纠纷解决而言，大部分国家仍将重点放在ODR（在线纠纷解决机制）上，对于案件的审理则较少采用在线形式。因此，在确立了国内法依据后，我们应当积极促成有关国际条约、双边协定对在线诉讼形式的肯定，并根据互惠原则认可跨国在线诉讼程序的正当性。与此同时，赋予当事人选择权，特别是对于复杂案件、特定类型的案件，仍应采用传统诉讼形式，决不能因效率而牺牲了正义。

2.司法程序正义

具体到跨国在线诉讼的司法程序环节，包括了跨国在线送达程序的正当性、电子证据采信的正当性，以及在线庭审程序的正当性。

（1）在线送达程序

跨国在线送达本身并不违反自然正义。如前所述，国际上承认和执行外国判决中的程序正当性要求以合理的方式传唤被告，并给予足够的时间让其准备应诉答辩。相较于传统送达方式，跨国在线送达可以更加高效地确保在国外的当事人知悉有关诉讼情况。正如美国“新英格兰商人案”中的法官所言，“法庭不应该忽视科学技术的发展，电子通讯能够即时传递通知与信息，故此通过快艇和蒸汽船传递邮件的通讯时代已经过时了。当被告可以在他办公室的电子终端上收到完整的通知，那么即便是钢铁螺栓关闭的门，也不会影响对被告的送达”。在程序合法性方面，我国民事诉讼法及其司法解释均明确了经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的，包括传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统在内的电子方式送达诉讼文书。自上个世纪八九十年代以来，域外许多国家已经陆续开始在线送达的尝试和改革，并逐步建立了各自的民事诉讼电子送达制度。并且，在线送达这一形式并未被国际条约所禁止。因此，只要经受送达人同意，且受送达人所在国家并未明文否定在线送达的效力，那么跨国在线送达在理论上和制度上应具有程序正当性。

结合国际承认和执行外国判决的司法实践及有关国际条约，在向国外当事人送达时，还应当允许其就送达提出异议，并留足充分的送达时间和答辩、举证期间，以确保其知悉诉讼情况并有充足的答辩准备时间。对于外国当事人，还应尽量提供英文副本。   

（2）电子证据采信   

在跨国在线诉讼中，国外当事人的证据往往会通过线上形式提交，导致原来的书证甚至物证在媒介转换后也成为了电子证据。而电子证据的审查和认定本就是一个理论和实务上的难题。尽管电子证据有其特殊性，但并不能因此就否认域外电子证据作为国际民事诉讼证据的合法性。电子信息技术发展多年，电子证据早已是各国普遍认可的证据形式。因此，跨域在线诉讼中，电子证据本身当然具有形式上的正当性。在实质正当性方面，司法机关除了引入电子存证认证技术，谨慎审查电子证据的真实性，排除虚假证据外，还应当考虑电子证据的跨域传输及提取是否会因侵犯他国数据安全而违反有关公共政策。

（3）在线庭审程序   

在线庭审中，审判人员和各诉讼参与人利用在线网络技术，借助计算机、投影仪器等网络终端设备，通过影音传递的方式，实现不同物理空间的审判人员以及诉讼参与人之间的沟通，完成从诉辩主张、证据交换，到言词辩论甚至司法裁判等庭审活动。尽管在线庭审在现场性、公开性、直接言词方面似乎有所弱化，但这些弱化因素并不违背程序正当性，并且可以通过日益发达的技术手段进行补强。从程序正当性看，跨国在线庭审并不影响当事人就诉讼进行充分的诉辩陈述、证据交互以及言词辩论。事实上，无论是诉辩主张的真实性还是充分性，倚仗的是法律制度，而非其他。相反，未来借助高速网络技术和先进的硬件设备，审判者可以更加细致地捕捉到传统庭审中可能被忽视的细节，如当事人、证人的表情、肢体语言等，法官的审判亲历性并不会减弱。同时，在线庭审情况的数字化存储也方便了庭审程序公正性的自证。

在确认参与庭审的当事人身份时，对于在国外的本国当事人，现有技术已经支持利用身份认证平台核实诉讼主体的身份信息。对于外国当事人的身份验证问题，就目前的法律制度和技术框架而言，仍需要进行有关域外身份的公证认证。与跨国在线送达相同，跨国在线庭审也应当赋予当事人选择权。“程序参与人的自主选择，增加了跨国远程审判的可接受性，从而也补强了跨国远程审判在程序上的实质正当性。”此外，通过在线庭审与庭审直播平台的对接，也能够确保在线审判依法公开。     

3.司法实践的积累       

最后，在不断完善跨域在线诉讼法律依据和保障跨域在线诉讼程序正当性的同时，我们应当积极应用在线诉讼方式，以司法实务经验的积累作为审判形式改革创新、不断优化的源泉。同时，用科技技术提供效率正义和国家网络安全保障。  

随着在线诉讼，特别是跨域在线诉讼有关制度建设的完善、司法实践的积累、司法案例的增加，跨域在线诉讼的合法性必然会不断得到加强。而跨域在线诉讼数量上的积累和质量上的增强，也将有利于打破某些国家对我国司法体制存在的固有偏见。       

结 语

在信息技术飞速发展的时代，司法实践的推进必须紧跟时代步伐。在线诉讼的发展不会因为疫情的结束而停止。当域外诉讼程序还在固守传统时，我国已经“在全球率先出台法院在线诉讼、在线调解、在线运行三大规则，以人民为中心的互联网司法规则体系逐步建立。我国互联网司法从技术领先迈向规则引领，为经济社会数字化转型提供司法保障，为世界互联网法治发展贡献中国智慧方案。”鉴于跨域在线的诉讼的探索目前还十分有限，我们尚无法确定跨域在线诉讼下的判决在域外是否会被拒绝承认与执行，但司法理论的前瞻性意味着我们将通过正当性的证成和缺位的弥合，为跨域在线诉讼提供有力的司法理论支撑和制度保障，统筹推进国内法治和涉外法治的发展。