涉外仲裁条款效力的准据法研究

文/张伟

摘要：在申请承认和执行外国仲裁裁决案件中，审查法院经常需要权衡的问题是该仲裁裁决所依据的仲裁条款或协议是否有效，其中核心的问题往往是如何明确仲裁条款效力审查所依据的准据法。在仲裁条款对准据法未作约定或约定不明确的情况下，不能简单适用法院地法进行审查，而应适用仲裁地法来认定涉外仲裁条款的效力，无法查明仲裁地法的，应根据证据举证规则确认仲裁条款的效力。

关键词： 仲裁条款  纽约公约  准据法

引言

在一起南线海运与中禾公司申请承认和执行英国仲裁裁决案件审理过程中，双方当事人案件的争议焦点主要为仲裁条款是否有效并入案涉提单，双方是否存在有效地仲裁协议。而在英国仲裁机构作出仲裁裁决前，中禾公司已经向厦门海事法院提起了货损赔偿诉求，尽管南线海运在诉讼中认为双方存在仲裁条款，并提出管辖权异议，但法院认为，提单中未明确注明仲裁条款并入提单，且约定仲裁条款的租约签订方非该案任何一方当事人，不符合《中华人民共和国海商法》第九十五条租约并入提单的规定，最终认定该租约中的仲裁条款未有效并入提单，案涉双方当事人不存在有效地仲裁协议，继而驳回南线海运的管辖权异议申请。海事法院在审理申请承认和执行英国仲裁裁决的案件时，针对双方的焦点，认为案涉双方既然不存在仲裁协议，即丧失继续适用《纽约公约》规定来承认和执行仲裁裁决的前提，并根据最高院的个案批复，依据《纽约公约》第二条第一款的规定，驳回了南线海运的承认和执行仲裁裁决的申请。案涉货损纠纷历时四年，最后以双方对货损赔偿达成调解协议的形式审结。签订案涉提单在涉外海商事审判实践中，因是否存在仲裁条款或协议从而产生的管辖权异议纠纷时常出现，且大多数是因为仲裁条款是否有效并入提单而导致的。

一、 仲裁条款并入提单问题的司法现状

在海事司法实践中，引发仲裁协议是否有效争议的案件大多为提单类海上货物运输合同纠纷，争议的焦点就是租约中的仲裁条款能否有效并入提单地问题。在租约下的运输，第一步是先签订一个租约，承租人会是FOB买方或是CIF卖方，买卖双方达成买卖协议后，必然要找船舶进行托运。这时就出现了承租人和出租人，双方需要签订书面的租约，出租人即船东按照租约将船舶开往装货港装货，在装完货物后，往往根据当地的有关法律，发货人有权要求船东签发一套提单。在大多数情况下，提单都会被转让。当第三人拿到提单时，提单就会根据各国的《提单法》或我国的《海商法》成为一份运输合约，约束船东与作为提单持有人的第三方。提单作为一份合约，就必须具备完整合约所需的条文/内容，以此应对航次中出现的各种事情。但由于船东在签发提单时通常已经签订了一份租约，该租约的内容同样是针对航次中出现的各种情况。考虑到提单与租约都是针对同一航次，所以合约双方为避免两份运输合约中出现不同的规定，导致船东无所适从或影响后续的补偿行动。简单的做法就是在提单的表面加上一句租约并入提单，如：“… all the terms, conditions, clauses and exceptions of the Charter Party, including the negligence clause, are incorporated herewith.”

上述使用广泛的并入条款，从字面解释上看，是表示合并租约中的所有条款，但实际上“所有（all）”一词并非能够包罗万有。最高人民法院曾起草《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》（征求意见稿），其第30条规定：具备以下条件，应认定租约中的仲裁条款并入提单，对提单持有人具有约束力：（一）在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单；（二）被并入的仲裁条款为有效仲裁条款。虽然该司法解释的征求意见稿尚未生效，但表明在我国司法实践中，法院，尤其是最高院对仲裁条款能否有效并入提单的一种判断标准。根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的要求，当受理的人民法院认为涉外仲裁协议无效或不予承认和执行外国仲裁裁决的，须逐级上报至最高人民法院，最高人民法院通过个案批复的形式，基本都肯定了上面征求意见稿第30条的观点。

在英国，依据英国法院相关的判例，其对租约中的条款合并入提单也是持谨慎态度。在The “Annefield”(1971) 1 Lloyd’s Rep.1,上诉庭判是提单只能合并与货物付运有直接关系的条文或内容，而其中租约的仲裁条文就不能包括在内。Denning 勋爵在该案例中判：“that only a clause directly germane to the subject-matter of the bill of lading can be incorporated into the bill of lading contract…”

由此看来，对提单合并租约包括仲裁条款是有严格限制的，对提单合并租约与其他合约的合并情况不同对待有其特殊的商业合理性与背景。提单可被许多善意第三方依赖而作出支付庞大金额，例如银行会以提单作为质押借出大笔款项，或在信用证下作出支付给受益人，善意第三人会以提单进行国际货物买卖等。但租约中的内容非但是不明显的，而且是不容易知道的。很多时候，合并租约连哪一份租约都没有明确，变成大家都是瞎子摸象地进行交易。但显然，提单合并了什么的租约，以及租约具体条款的内容一定会影响该提单的真正价值，这都严重影响到提单交易的安全性。

仲裁条款能否有效并入提单是审查此类仲裁协议是否有效以及能否承认和执行外国仲裁裁决的基础性问题，该问题的解决依赖一个关键性前提条件，即效力裁判的准据法。而该准据法能否像部分司法案例所认定的法院地法，是下面需要探讨的重要问题。

二、涉外仲裁条款效力的认定

涉外仲裁条款是否有效，直接影响到法院能否对相应纠纷具有管辖权，以及我国法院是否承认与执行外国仲裁裁决。判断涉外仲裁条款的效力，不可回避的问题则是裁判准据法，通俗讲就是以什么法律来审查仲裁条款的效力。特别是在双方当事人对裁决仲裁条款效力的准据法未约定的情况下，该问题就显得尤为突出，也成为双方当事人争议的焦点。在司法实践中，一些法院在处理涉外仲裁条款效力问题引起的管辖权异议案件时，往往使用的准据法为法院地法，即用我国法律来裁定涉外仲裁条款的效力，这种做法是不恰当。

由于国际商事仲裁是建立在双方当事人契约自由的基础之上的。契约自由又称为合同自由，通常包括订立自由和内容自由。订约自由是指当事人完全地决定是否用合同这种手段来调整某项关系，亦即他可以自主决定订不订合同以及同什么人订立合同；内容自由又称构成自由，是指当事人可以完全自由地同对方约定合同的内容。契约自由反映在国际商事仲裁中，首先表现在当事人可以基于自己的意志决定是否将争议事项提交仲裁；如果提交仲裁，在仲裁协议中可以自主选择仲裁地点、仲裁所适用的法律和仲裁规则以及规定仲裁裁决的效力等。当然，这种自由也是有限制的，例如提交仲裁裁决的事项是否可以用仲裁的方式加以解决等。

第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要对认定涉外仲裁条款效力所适用的准据法问题有所涉及，其中第58条要求：当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。该条内容符合国际社会对国际商事仲裁的普遍态度，即对当事人自主约定的仲裁协议持宽容、支持、减少限制的价值观念，尊重民商法领域的契约自由精神。

按照《纽约公约》第五条（甲）项中规定，不得承认与执行外国仲裁裁决的其中一个条件为：第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。由此可见，当双方当事人未约定仲裁裁决准据法时，应依据当事人约定的仲裁裁决地所在国法律来审查仲裁协议是否有效。最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知要求，当《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）与我国民事诉讼法规定不一致的，按《纽约公约》规定办理，这也说明了当我国加入的国际条约规定（声明保留的条款除外）与我国相关法律发生冲突时，国际条约优先的原则，这一原则也普遍被认可。因此，根据《纽约公约》的规定来确定审查涉外仲裁条款效力的准据法具有合理的法理和法律依据。

三、涉外仲裁协议无效的举证责任分配

举证责任的不同分配，会导致诉讼当事人在诉讼过程中优劣势的转变，承担举证责任的一方往往因为证据不充分而承担不利的法律后果。那么，法院在审查涉外仲裁协议是否有效时，应由谁对涉外仲裁协议的效力进行举证呢？举证责任分配的一般性原则是“谁主张谁举证”，诉讼过程中，主张仲裁协议有效地一方，一般需证明双方存在书面的仲裁协议，而主张仲裁协议无效的一方，一般需举证证明仲裁协议因何无效以及所依据的法律，这种举证责任分配才符合一般性“谁主张谁举证”原则。《纽约公约》第五条第一款规定：裁决唯有受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行。由此可以看出，当我国法院受理一方当事人承认与执行外国仲裁裁决申请时，相对方必须举证证明存在《纽约公约》第五条第一款的各项条件时，我国法院才能拒绝承认与执行，相对方不能举证证明的，经被申请法院审查后，仲裁裁决又不符合第五条第二款规定的情形时，被申请法院须承认与执行外国仲裁裁决。

司法实践中，尤其是在海事提单类案件中，出现的案例大多是，合同双方发生纠纷后，一方向我国法院起诉索赔，另一方依据涉外仲裁条款或协议提管辖权异议，并向约定的仲裁机构申请仲裁。当双方未约定仲裁协议适用的准据法，当事人又无法举证证明相应的外国法律规定时，我国法院通常依据法院地法来裁决仲裁条款的效力及管辖权异议。当仲裁协议依据法院地法被裁定无效或未有效并入案涉提单后，即使外国的仲裁机构作出仲裁裁决，其在我国的承认与执行也异常艰难。我国既然已加入《纽约公约》，为保证该公约的相关规定在我国得到执行，法院在案件中审查涉外仲裁协议效力时（即使不是申请承认与执行外国仲裁裁决案件，但涉外仲裁协议的效力问题会影响到外国仲裁裁决的承认与执行）就应该依据《纽约公约》的规定来分配双方的举证责任，应该由主张涉外仲裁协议无效的一方来举证证明依据仲裁地法，涉外仲裁协议应属无效或不存在，否则将承担举证不能的不利后果。

四、我国司法实践存在的背景以及将来的发展方向

我国法院对租约并入提单，尤其是租约中的仲裁条款能否有效并入提单同样采用严格的限制，这种限制在保护提单交易安全的同时，也具有一定的社会经济背景。在现今的国际贸易环境下，我国的企业作为货物出口方时，往往处于不利的商业谈判地位，在对货物的运输以及运输公司的选择上缺少发言权，导致其作为托运人身份与船东签订租约时很少有讨价还价的筹码，提单以及租约大多是国外船方提供的格式条款，一旦发生纠纷，纠纷的解决途径就会受到一些限制，常常会给我国出口企业造成较大的经济损失。法院对提单合并租约进行严格限制，一定程度上能够缓解货物运输双方当事人的合法权益失衡的问题，减少出口企业因其不利商业地位而产生的国际贸易风险。

当前司法实践中的一些做法固然有其积极的一面，但在各国经济日益紧密，贸易往来日益频繁，国际司法协助的重要性日益突出的大环境下，主动与国际接轨，严格按照已加入的相关国际公约的规定来确定法律事实，审查涉外仲裁协议的效力以及其他的涉外法律事务，既体现了我国司法对国际条约义务的尊重，也有利于提高我国法院裁判的国际司法公信力。出口企业在国际贸易上的不利谈判地位，随着我国经济不断发展已逐步改善，后续也可以通过其他行政或商业手段来加以弥补。如此，一定程度上也能推动我国企业在国际贸易往来中不断成长。

为了提高我国法院裁决的国际司法公信力，向世界呈现出充分尊重并严格遵守已加入国际公约（如《纽约公约》）的态度，在审理涉及涉外仲裁协议效力的案件时，法院应该认真履行国际公约缔约国的司法义务和责任。特别是在审理因为涉外仲裁协议效力问题引起的管辖权异议案件时，为保证其裁决结果与法院将来可能审理的涉外仲裁裁决的承认与执行案件裁决结果的一致性，涉外仲裁协议效力问题应采用国际公约确定的规则来进行审查确认。当事人约定涉外仲裁协议效力适用准据法的，按照约定的准据法才裁决涉外仲裁协议的效力；未约定的，以约定的仲裁地法作为准据法来裁决涉外仲裁协议的效力。因此，我国法院在审查并入提单的仲裁条款是否有效时，更多地应该按照仲裁地法裁决仲裁条款是否有效并入提单的问题，而不能简单地以最高人民法院的相关个案批复来认定仲裁条款不能有效并入提单。

当前，因为《纽约公约》的签订，仲裁裁决在国外的承认与执行较法院判决更为便捷，国际民商事纠纷处理越来越趋向于依靠仲裁裁决来解决，这不仅仅在一定程度上节约了司法资源，更多地则是体现贸易双方的契约自由精神，对商事仲裁持尊重、宽容、接受的态度已成为一种商业发展趋势。
    

（作者单位，厦门海事法院）