最高人民法院民四庭审判长   余晓汉

问题提示

《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” 但法律未对“公共运输”下定义，国际集装箱班轮运输是否属于公共运输？其承运人是否负有强制缔约义务？

要点提示

公共运输是指为社会提供公用事业性服务并具有垄断地位的运输。国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性，也不具有垄断性、价格受严格管制的特征，故不属于公共运输，其承运人不负有强制缔约义务。

案例索引

一审：厦门海事法院( 2005）厦海法事初字第48号（2008年4月17日）

二审：福建省高级人民法院（2008）闽民终字第381号（2008年10月22日）

再审：最高人民法院（2010）民提字第213号（2011年6月28日）

案   情

瀛海公司于2005年11月10日以马士基公司、厦门分公司不接受其代理货主订舱托运造成其损失为由向厦门海事法院（以下简称一审法院）起诉，请求：

1. 马士基公司、厦门分公司立即停止干涉瀛海公司经营自主权的行为，排除其对瀛海公司与厦门外代之间有关《集装箱运输合作协议》履行的妨碍，责令马士基公司、厦门分公司依其业务惯例向瀛海公司及其委托人提供货运订舱和相关服务，并不得拒绝瀛海公司接受委托办理与马士基公司、厦门分公司有关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务；

2. 马士基公司、厦门分公司向瀛海公司赔礼道歉，其道歉内容须经瀛海公司同意并在《 厦门日报》等媒体刊登，以消除对瀛海公司所造成的不良影响；

3. 马士基公司、厦门分公司共同赔偿瀛海公司经济损失100 元人民币；

4. 马士基公司、厦门分公司共同承担瀛海公司调查取证中的公证证据保全费1,535 元人民币。

马士基公司、厦门分公司辩称：该公司享有缔约的自由，并无必然接受瀛海公司要约的法定义务。

一审法院查明：

2003年10月31日，瀛海公司与厦门外代签订《集装箱运输合作协议》，约定：厦门外代作为集装箱代理人，受海上承运人或集装箱营运人的委托，根据瀛海公司提交的手续，将厦门外代代理的集装箱交给瀛海公司，由瀛海公司承担陆路运输业务，包括进出口集装箱的拖运；对于进口集装箱的拖运，瀛海公司向厦门外代申请提箱获准后，自厦门外代指定的码头提取重箱，送往收货人交货后再运还空箱；对于出口集装箱的拖运，瀛海公司向厦门外代申请提箱，凭厦门外代出具的出口空箱设备交接单到厦门外代指定的码头或场所提取空箱，再由瀛海公司送至发货人处，发货人装箱完毕后由瀛海公司将已装货的重箱拖至厦门外代指定的码头；该协议从2003年10月31日起生效，至2003年12月31日终止，到期如双方无异议则自动延长一年。

2005年3月15日，瀛海公司与厦门外代又签订一份新的《集装箱运输合作协议》，该新协议对原协议作了调整，约定：瀛海公司向厦门外代申请提箱，厦门外代经审核无误后签发进口重箱设备交接单或出口空箱设备交接单，但厦门外代作为箱主或租箱人的代理人，在箱主或租箱人明确表示不同意将设备交给瀛海公司使用的情况除外。

在2005年3月3日之前，瀛海公司均能从厦门外代处正常提取马士基公司的集装箱。马士基公司于2005年3月3日通知其代理人厦门外代停止向瀛海公司提供马士基公司的集装箱及集装箱铅封。之后，瀛海公司未能与马士基公司开展集装箱陆路运输的相关业务。

马士基公司在厦门口岸主要经营国际集装箱班轮运输，并通过《中国航务周刊》等媒体发布班轮船期公告。从2004年8月1日起，马士基公司将厦门口岸的集装箱铅封费提高至每箱45元，厦门市集装箱运输协会、厦门市国际货运代理协会和厦门市对外经贸协会推举10人组成“厦门口岸要求船公司取消铅封费工作小组”，瀛海公司的法定代表人蔡远游被推举为小组召集人和会谈代表之一，与马士基公司就铅封费问题进行了交涉。

从2005年5月1日起，马士基公司停止收取厦门口岸铅封费，但马士基公司称其并非取消铅封费，而是将铅封费等若干费用合并为一项收费。

审   判

一审法院认为：

2005年3月3日是新旧《集装箱运输合作协议》的空档期，虽然马士基公司、厦门分公司通知厦门外代不放箱给瀛海公司是造成瀛海公司无法提箱的原因，但此时瀛海公司提箱本身缺乏合同依据。

从2005年3月15日起，瀛海公司与厦门外代新订立的《集装箱运输合作协议》生效，该协议约定了在箱主或租箱人明确表示不同意将设备交瀛海公司使用时，厦门外代有权不交付集装箱。

因此，厦门外代不交付马士基公司的集装箱有合同依据。公共承运人必须是带有公用事业性质、具有公益性的运输企业。国际班轮运输是营利性业务，不属于公用事业的范畴，也不具有社会公益的性质，国际班轮公司不是《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共承运人，该法关于公共承运人强制缔约义务的规定不适用于本案，马士基公司、厦门分公司拒绝交易并不违反我国法律规定。瀛海公司以马士基公司、厦门分公司侵权为由起诉，但不能证明马士基公司、厦门分公司的行为具有违法性，其诉讼请求不能成立。厦门外代是马士基公司的代理人，其在代理业务范围内的行为后果应由马士基公司承担，厦门外代不承担侵权责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2008年4月17日判决：驳回瀛海公司的诉讼请求，一审案件受理费75元人民币由瀛海公司负担。

瀛海公司、马士基公司、厦门分公司均不服一审判决向福建省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

二审法院认为：

马士基公司的海上运输行为除了具有商业性外，还因其面向社会大众而具有公益性，因此，马士基公司属于公共承运人，其明确表示不与瀛海公司发生业务关系，违反了公共承运人的强制缔约义务，同时违反了《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条关于班轮公司不得滥用优势地位以限制性条件给交易对方造成损害的规定以及我国加入的《联合国班轮公会行动守则公约》关于班轮公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视的原则性规定。

《集装箱运输合作协议》虽然约定在箱主或租箱人明确表示不同意将设备交瀛海公司使用时，厦门外代有权不交付集装箱，但该约定违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十九条以及《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条的规定，应认定为无效。

马士基公司不得以此为由拒绝瀛海公司办理与马士基公司相关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务。虽然瀛海公司被拒绝提取马士基公司的集装箱及未能向马士基公司订舱，瀛海公司还可向其他的航运公司订舱以达到运输目的，其未能举证证明因未能提取马士基公司的集装箱进行陆路运输遭受了经济损失，故对瀛海公司主张的100元人民币经济损失，不予支持。

马士基公司从未否认其曾指示厦门外代不与瀛海公司交易，瀛海公司为证明该事实进行证据保全没有实际意义，由此产生的费用1,535元人民币应由瀛海公司自行承担。瀛海公司请求马士基公司登报赔礼道歉属于精神损害方面的赔偿，瀛海公司没有这方面的损失，故不予支持。

综上，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十九条、《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2008年10月22日判决：

1. 撤销一审判决；

2. 责令马士基公司、厦门分公司不得拒绝瀛海公司依业务惯例要求的订舱和相关运输服务，不得拒绝瀛海公司办理与马士基公司相关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务，并排除其对瀛海公司履行与厦门外代有关《集装箱运输合作协议》的妨碍；

3. 驳回瀛海公司的其他诉讼请求；

4. 驳回马士基公司、厦门分公司的上诉；二审案件受理费75元人民币，由马士基公司、厦门分公司共同负担50元人民币，瀛海公司负担25元人民币；一审案件受理费按此比例分担。

马士基公司、厦门分公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为二审判决适用法律错误，于2010年12月7日裁定对本案进行提审。

最高人民法院再审认为：

本案属于国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷。本案争议焦点为马士基公司拒绝向瀛海公司提供集装箱及其铅封是否违反合同约定和法律规定。

按照新的《集装箱运输合作协议》的约定，自2005年3月15日起，马士基公司可以不向瀛海公司提供集装箱。马士基公司从2005年3月3日起不准许瀛海公司提取集装箱，双方当事人之间既没有达成运输集装箱的合意，也无实际运输的事实。瀛海公司主张其与马士基公司之间从2005年3月3日起仍然存在海上货物运输合同关系，而且无须举证证明，没有事实和法律依据，本院不予支持。马士基公司拒绝向瀛海公司提供集装箱及其铅封并没有违反双方合同的约定，无须承担违约责任。

公共运输是指为社会提供公用事业性服务并具有垄断地位的运输。基于公共运输履行着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征，为维护社会公众利益，我国法律法规除对公共运输规定较严格的市场准入条件和价格管制等监管措施外，还对从事公共运输的承运人规定了强制缔约义务。

国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性特征。目前，无论在世界某一区域还是整个世界范围内，国际班轮运输具有较强的竞争性，并不具有垄断性。尽管经营国际班轮运输应当遵守法定的市场准入条件，但国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特征。

因此，马士基公司从事的国际班轮运输，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共运输，瀛海公司主张马士基公司负有强制缔约义务，没有法律依据，不予支持。

马士基公司拒绝与瀛海公司交易，属于马士基公司享有的订立合同的自由。无论马士基公司是否已经实质性取消集装箱铅封费用，马士基公司当时提高其在厦门口岸的集装箱铅封费，是其向社会普遍提高运输费用，并不是针对瀛海公司等特定单位或个人的特别限制。本案没有证据表明马士基公司拒绝交易含有要求瀛海公司接受其过高限制条件的目的，故不足以认定马士基公司拒绝与瀛海公司交易构成《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条第（三）项规定的滥用优势地位以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害的行为。

我国加入的《联合国班轮公会行动守则公约》是调整班轮公会与航运公司之间、公会会员航运公司之间、公会或其会员航运公司与托运人组织或托运人代表或托运人之间、不同公会之间在班轮航运服务方面利益关系的公约，不直接调整班轮公会会员航运公司与托运人之间的海上货物运输合同关系，也不涉及非班轮公会会员的航运公司与托运人之间的权利义务关系。《联合国班轮公会行动守则公约》关于公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视的原则，是针对班轮公会，而不是针对班轮公司。马士基公司是班轮公司，而不是班轮公会。瀛海公司主张马士基公司拒绝与其交易，违反了《联合国班轮公会行动守则公约》的规定，没有事实和法律依据，不予支持。

综上，二审判决适用法律错误，应予纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2011年6月28日判决：撤销二审判决；维持一审判决；一审案件受理费75元人民币、二审案件受理费75元人民币，由瀛海公司负担。

评   析

本案争议焦点是国际班轮运输是否属于《合同法》第289条规定的“公共运输”。虽然最高人民法院的再审判决已作了相当充分的阐释，但针对海商法理论上关于班轮承运人属于“公共承运人（Common Carrier）”的认识，必须强调两点：

1. 《合同法》规定公共运输承运人强制缔约义务的本意是克服其垄断性问题；

   
   

2. 我国《合同法》规定的“从事公共运输的承运人”与海商法理论从英美法的舶来品“公共承运人（Common Carrier）”并不等同。具体分析如下：

（一）关于《合同法》规定的公共运输

尽管《合同法》第289条规定了从事公共运输的承运人的强制缔约义务，而没有定义“公共运输”、“公共承运人”。但结合理论上的普遍认识[1]，可以清楚地看到公共运输的两个显著特征即公益性和垄断性；强制缔约义务和价格受管制是法律法规基于其公益性和垄断性而相应作出的规定，可以作为认定公共运输的次级标准或者参考标准。

我国《合同法》第289条规定的强制缔约义务是针对社会公用事业性质的运输。参与《合同法》起草的张广兴、崔建远教授曾说明：“在起草统一合同法时，社会上存在的城市出租车拒载情况比较普遍，引起了社会公众的强烈不满；我国大部分交通运输企业均带有公用事业的性质，履行着为社会公众提供运输服务的社会职能。同时，由于在这个行业没有形成有效的竞争，交通运输企业具有垄断地位，社会公众在运输服务方面的选择余地很小甚至不存在，因此，在《合同法》上规定公共承运人的强制缔约义务，符合法律保障人民正常生活、维护社会公众利益的立法目的。”

国际班轮货运，是服务国际贸易的纯商事经营活动，不担负公用事业职能，没有社会公益性特征。托运人或其货运代理人在运输服务上也具有较大的选择余地，可以选择不同的班轮公司或不同的船舶承运，也可以选择不同的航线、不同的运输方式实现同一运输目的，因此，国际班轮运输具有较强的竞争性，也不具有垄断性。

依照《中华人民共和国国际海运条例》第十六条第一款、第二十条的规定，国际船舶运输经营者经营进出中国港口的国际班轮运输业务，应当依照该条例的规定取得国际班轮运输经营资格；国际班轮运价应当向国务院交通主管部门报备，备案运价包括公布运价和协议运价两种。

据此，国际班轮运输业务经营者可以在其运价本载明的运价之外，与货主另行商定运价，也可以在遵守报备制度的前提下随行就市。尽管经营国际班轮运输应当遵守法定的市场准入条件，但国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特征。

故国际集装箱班轮运输不属于《合同法》第289条规定的公共运输。

（二）关于“公共承运人（Common Carrier）”的本源

长期以来，海商法理论上普遍认为班轮运输承运人是“公共承运人”，因而时常有人想当然地认为，班轮运输的承运人按照《合同法》的规定负有强制缔约义务。该种认识能否在司法实践中得以证成，在法律推理上，必须解决两个问题：

1. 我国《合同法》第289条的立法来源；

   
   

2. 海商法理论上“公共承运人（Common Carrier）”概念的来源和含义。

在《合同法》颁布之前，我国法律中并无“公共运输”或者“公共承运人”之类的概念，海商法理论上的“公共承运人（Common Carrier）”是从英美法中舶来，这是不争之论。

我国《合同法》关于公共运输强制缔约义务的立法本意，是立足我国社会实际，针对具有社会公益性、垄断性、承担社会公用事业职能的运输（如地铁、公共汽车、出租车等）所作出的强制性规定，而绝不是照搬或者借鉴英美法“公共承运人（Common Carrier）”概念而来。考察公共承运人在欧美发端的历史，在运输发展历史中的“公共承运人”，是指在社会分工中以运输他人货物或者旅客为业的承运人[2]；而英美法中的“公共运输（public transportation）”是指按同等条件向社会公众提供的旅客或货物运输服务[3]。即使在英美法中，“公共承运人”也并不等同于“从事公共运输的承运人”。在海商法理论上，将班轮运输的承运人作为一种公共承运人，完全是基于英美法中的“公共承运人（commom carrier）”概念而来，属于舶来品。

我国《合同法》的英文版对289条规定的“公共运输”，翻译为public transportation[4]。两者并不等同。在英美法中“公共承运人”基本上是商业性质或者纯营利性的专业承运人；而我国《合同法》第289条规定的“从事公共运输的承运人”是具有较强社会公共服务职能的非纯营利性承运人。即使在英美法理论中，论述“公共承运人”时，也并不强调其强制缔约义务。

由此，我们完全可以断定：我国《合同法》第289条规定的“从事公共运输的承运人”并不是英美法或者我国海商法理论上所讲的“公共承运人”。在我国海商法理论和航运实务中，人们有意或者无意将英美法中的“公共承运人”概论与我国《合同法》第289条规定的“从事公共运输的承运人”相混同或者对接、套用，进而认为从事班轮运输的承运人属于“公共承运人”，依照我国《合同法》第289条规定具有强制缔约义务，以致于引起类似本案的争议。

通过本案的审理，我们应当澄清理论和实务中长期存在的误区，明确：班轮运输的承运人，是英美法或者我国海商法理论上所讲的“公共承运人（Common Carrier）”，但不是我国《合同法》第289条规定的“从事公共运输的承运人”，两者在本源上不相关，在涵义上不等同，故不能套用。

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[1]笔者这里不一一列举，具体可参见：

1. 全国人大法工委研究室编写组编著《中华人民共和国合同法释义》；

2. 全国人大法工委编写《中华人民共和国合同法释义（主编：胡康生；副主编：王胜明、孙礼海，法律出版社1999年版，第447－448页）；

3. 最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》（新华出版社出版，第1398－1399页）；

4. 原最高人民法院副院长李国光任主编的《中国合同法条文释解》（新华出版社出版，第490－491页）；

5. 江平教授主编《中华人民共和国合同法精解》（中国政法大学出版社1999年3月版，第225－226页）；

6. 王利明教授主编《民法学（21世纪教材）》（人民大学出版社2000年版，第438页）；

7. 崔建远主编《合同法》（修订本）（法律出版社2000年4月第2版，第441页）。

[2]参见：王义源、曾凯编著高等学校教材《远洋运输业务》（人民交通出版社1997年4月第3版，第15－16页），该书介绍公共承运人在欧美发端的历史大致为：19世纪以前的航运业，是以木质帆船运输为主的。国与国之间的贸易规模也较小，贸易和航运合为一体，很难分开。通常船长既是船东，又是贸易商，即使是作为雇员的船长也常是船舶所运载货物的合伙经营人。在这种情况下，货主用自己的船舶将属于自己的货物从起运地运至目的地出售后，再购买当地的物产运回原地或其他地点销售。这种使用自有的船舶，自任船长，运送属于自己的货物或属于合伙经营人的国际贸易货物的承运人称为私人承运人（private carrier）。私人承运人的航线和发船间隔，完全取决于贸易的需要，没有固定的规律。直到18世纪末叶，因人口和工场的数量有所增加，农业生产技术的改进，以及煤炭用于工业燃料等原因所导致运量的急速增加，才使贸易与航海相脱离，出现了专门以承运他人的货物为主要经营业务的公共承运人（public carrier）。但是，这时船舶所载的货物，仍可以整船装运的大宗货物为主，航行的航线和发船间隔，都视货源情况，也不固定。

因而，最初的船舶运输都是以不定期营运方式从事经营的，直到1818年，才第一次出现班轮运输的经营方式。班轮运输的出现标志着在从私人承运人向公共承运人的发展过程中，公共承运人开始占有支配地位。

[3]薛波主编《元照英美法词典》（法律出版社2003年5月第1版）第260页载明：commom carrier （公共承运人），与合同承运人（contract carrier）或私营承运人（private carrier）相对，指为一般公众在特定地点之间有偿运送货物或旅客的人。按照惯例，公共承运人对所运送货物的损失承担绝对责任（absolute liability）,除非该损失是由于托运人的行为或过错、敌国的行为或货物本身的缺陷造成的。从事旅客运输的公共承运人（commom carrier of passengers）仅承担过失责任。

• 第313页载明：contract carrier （合同承运人；契约承运人；私人承运人）指仅与其认为合适的托运人订约并提供运送服务，而并非不加区别地为所有人提供服务的承运人。

• 第1093页载明：private carrier （特约承运人）是不以运输为业，不公开招揽业务，只在其认为合适时有偿或无偿地将旅客或货物从一地运送到另一地的承运人。

• 第1115页载明：Public carrier （公共承运人）是向公众提供运输服务的承运人。

• 第1118页载明：Public transportation 公共运输是按同等条件向社会公众提供的旅客或货物运输服务。

[4]参见：《中华人民共和国合同法（中英文对照），中国法制出版社，1999年3月第1版，第123页。

来源：海商法研究中心