厦门海事法院 朱小菁

目 次

一．“我们是否应当对探询法律的终极真理抱失望态度”

二．“真正伟大的法律制度”

三．结语

正 文

       博登海默的著述《法理学：法律哲学与法律方法》（以下简称《法理学》）在法哲学学术领域的地位不言自明，自其于1962年问世以来，不仅作为哈佛大学法学院的教材，启迪滋润了无数学法之人的心灵和学术信仰；更是作为一本集大成之学术专著，为诸多孜孜探求法律本原的法律人带来了深远的影响。仅仅攫取该书第一、二部分的若干经典论述，便可深深感受到它博大精深的魅力。

一、“我们是否应当对探询法律的终极真理抱失望态度”₂？

      在第一部分“法律哲学的历史导读”中，博登海默以历史发展为脉络，梳理了从古希腊、古罗马时代到当代美国的各法律哲学流派，将各家观点和学派精神清晰地呈现给读者。在这部分中作者极少加入自己的评论，宛如一位客观的解说员，只是在最后一节中给出了自己的结论性意见。博氏对各学派的介绍不仅是完成教科书的功能，还启发我们思考百家争鸣与法律终极真理的关系：各家学派是否能真的阐释法律的终极真理？法律的终极真理究竟是不是可欲的？

（一）“它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石”₃

       博登海默在“结论性意见”中首先阐述了自己对各法学学派地位的总评价。他认为“真理是任何特定时间人们经验的总和”₄，各家学派尽管观点不一，甚至有片面之嫌，但都是构建法律大厦的重要基石。这一比喻也是法学界广为传诵的：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此。”

         ₅博登海默正如一个耐心的向导，提着探照灯带我们走入法律大厦的每一个房间、每一个角落，让我们去发现不同学派所隐藏的真理。虽然我们找到的只是有限或部分的真理，但“最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石”₆。

       这也让我联想到我国流传至今的“盲人摸象”故事，后人似乎都着重于批评盲人们的“以篇概全”。

       但换一个角度想，其实每个盲人所感受到的各部分，也正是象的各组成部分，虽然不能就此断定不同部分的简单组合即能构成清晰的全貌，但每一部分的发现和探询都无疑反映了全貌的某个特色，也离我们对全貌的掌握更近了一步。

       所以，博登海默并不向读者抱怨房间的简陋或角落的拘谨，他对各学派历史背景的介绍，正是对当时“照明系统”的描述，说明了历史条件给各家学派所带来的不可避免的局限性。

       对于各学派来说，他们看到的只是某个房间或角落，他们使用的照明设备又受到局限，如果要求他们在同一时间内用一盏探照灯照亮整座法律大厦，无疑是苛刻而不现实的。倘若以某个房间来检验整栋大厦的质量，以今日的价值观来衡量昨日的学说，这样的评价只能说是“非理性的求全责备”₇。

（二）“进路单一的、维度单一的法律理论只具部分效力，而且在整体上也是不充分的。”₈

        博登海默在论述了法律的多面性本质和人类探询法律不可避免的局限性后，水到渠成地表示出自己所倡导和支持的观点——“必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学”₉。这样的宣示并不突兀，这从他对各家学派的介绍中便可寻出痕迹。

       一方面，博登海默在论述一家学派观点时，总是穿插这一观点对其他学派的借鉴和扬弃。无论一家学派对于此前存在的学派是继承或是批判，各法学家总是在研究前人理论的基础上，吸收其中对自己有利的因素，或从中引发出新的主张，没有哪家学派可以脱离前人的理论基础而独立发展的。即使较为激进的学派在其发展早期可能将某一对立观点批驳得体无完肤，但其发展的趋势总是渐渐客观理性地接纳某些主张。许多学派在当代的回归就表明了法学家在反复思考中逐渐意识并运用了先前观点的合理因素。

        另一方面，博登海默也注重突出各家学派的特点，实证主义强调法律的权力，自然法学派更重视法律的价值……每一学派都表现出法律的不同维度，其中都包含着具备充分说服力的合理成分，从而使读者意识到法律理想并不是单一的。这样丰富而多面的介绍无疑为提出“综合法理学”做好了铺垫。综合法理学正是基于对各学派历史实践特点的考虑，反对以单一或绝对的因素来解释法律制度，强调将法律网络的各个头绪编织整合在一起，以便充分地利用一切知识来建构法理学。

（三）“到产生这些理论的历史条件中去寻找”₁₀

        在结论性意见中，博登海默做出的最后一点评论就是论证了法学理论与历史条件的关系。

        作者指出了各自时代所存在的尖锐迫切的问题总是影响着该法学派的研究重点和价值取向。17、18世纪欧洲的新教革命使古典自然法学具有强烈的个人主义倾向，而美国当代的实用主义思潮也与法律现实主义密不可分。时代主题的限制往往使法学家只注重与之相关的价值，这使各种理论呈现出不同的局限性。

       博氏认为“尽管在叙述中我们将力求避免片面性和教条主义，但我们在研究法律的特征和相关问题的时候，重点仍集中在那些为我们的时代应予特别关注和优先考虑的方面”。

        _{1    1}博登海默一步步解答了“我们是否应当对探寻法律的终极真理抱失望态度”这一问题。

      其实，如果我们认识到法律大厦的多面性，我们就会体会到各学派作为建筑之石的珍贵作用，而不会因为各学派的局限性而担忧无法探寻法律的终极真理。要探寻法律的终极真理，就要建立一门容纳各法学观点于一个理论体系的“综合法理学”，当然这并不是简单的拼凑结合，我们还应当把“重点集中在那些为我们的时代应予特别关注和优先考虑的地方”。

二、“真正伟大的法律制度”₁₂

       法律的性质和作用是“19世纪和20世纪多少忽视了法理学的一个重要方面”₁₃，也是博登海默拟致力于着重讨论的“重要法律思想领域”，因此第二部分显然是该书的核心和灵魂。博登海默在这一部分着墨颇重，完整而充分地体现了其所代表的“综合法理学派”的学术主张。

（一）“自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”₁₄

        博登海默认为秩序与正义这两个基本概念是“理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”₁₅，因此他在第二部分的开篇第一章就阐明了人类在自然进程和社会进程中对秩序的需求。“在自然界大规模的运作范围内，秩序压倒了无序”₁₆。

       而在个人生活和社会生活中秩序起了更大的作用：“大多数人在安排他们各自的生活时都遵循某些习惯，并按一定的方式组织他们的活动和空闲时间”₁₇。

        人与人关系有序的倾向，还可以追溯到人喜欢重复过去并且总是逆反专横力量的心理根源。₁₈自然、社会及人类心理对秩序的需求排斥着无政府状态和专制政体这些不能创设和维护秩序的社会模式，而“法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府运作中的方式使我们在无政府与专制的两种社会生活的极端形式间维持一种折衷或平衡”。

           ₁₉博登海默运用自然科学、社会学、心理学和政治学的方法充分论证了秩序对于法律的意义，具有自然而全面的说服力。人类需要秩序，秩序催生法律，法律反过来又保障秩序，秩序作为法律的价值因素不言自明。

（二）“普罗透斯似的正义之面”₂₀

      博登海默认为秩序所侧重的是法律制度的形式结构，而正义则关注法律制度的内容，实现正义是法律进行社会控制的最重要问题。但正义却有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，因此在第十一章中，他开始了对正义的探索。古往今来的法律思想家所提出的正义侧重单并不相同。

      封建时代，正义突出安全观念；资本主义时代，正义强调自由；而在社会主义国家，正义意味着平等地满足人们需要。正义所具有的这种普罗透斯似的特性，似乎标明了正义的内容无法为理性所决定。

       但博登海默认为只要详尽靠考虑了所有有关事实方面，并坚持固有的价值判断，这样的论证便是理性的。

       因此，社会秩序中的正义问在相当广泛的程度上还是可以进行理性讨论和公正思考的。为了摆脱单纯谈论正义的空想性，博登海默通过一些可被证明的因素来帮助正义的确立。他辩证地分析了正义与自由、平等、安全、公共福利等几种相关价值的关系，使人们对正义的理解更加具体，衡平出一种综合正义的观念。

（三）“法律旨在创设一种正义的社会秩序”₂₁

       博登海默通过对“秩序”与“正义”的分别论证，自然推导出法律是这两个价值的综合体，旨在创设一种正义的社会秩序。然而这两种不可或缺但又不尽相同的价值目标应当如何融合在一个法律体系中呢？

       作者探讨了秩序主张与正义要求在法律中的具体表现，比如法律的稳定和变化，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”₂₂。法律因为追求秩序价值必须注重稳定性，但执法中的正义又需要对法律进行更加灵活的考虑。

       我们不难发现，这种矛盾其实也见于立法与司法中：立法追求法律适用的连续性和稳定性，而司法驻注重追求个案的公正，因案而异，需要灵活性。但如果赋予法官较大的自由裁量权，其带来的易变性则会影响法律的权威和秩序，究竟如何平衡法律的静止与运动呢？

       博登海默认为稳定性和易变性类似拉力和推力，对于法律来说都是至关重要的，一个法律制度如果修正，也应当“只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”。₂₃这也启发我们在灵活易变得司法实践中应当最大限度地维护法律秩序的稳定性，以对潜在受损利益造成最低损害作为横平的考量。

        该部分的章节还论述了法律与其他社会控制力量的关系及法治的利弊问题。法律与权力、行政、道德以及习惯都是社会控制的力量，只有在比较分析中找出法律所特别具有的作用，才能更好地运用法律来规范我们的社会。而对法律的作用，博登海默站在法律对整个人类社会发展的意义这一高度，精辟论述了它的贡献和缺陷。最终认为，“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。“₂₄

        第二部分是《法理学》一书中最为用心也是最精彩的部分。博登海默以多维度视角，深刻分析法律的基本性质及基本价值，比较了法律与其他社会控制力量的区别，最后从人类社会的高度论述了法律的正负作用，充实了我们对“真正伟大法律制度”的 理解。

        该书第三部分讨论了法律的渊源和技术，更多地探究了法律如何发挥自己作为一种工具、方法和技术机制的作用。

三、结语

      初次阅读《法理学》，带给我最深的体会便是提醒我开始思考关于法的本质及相关种种。法律所承载的价值因素，法律所背负的社会功能，是需要几代人探索和寻觅的，任重而道远。

       然而侧重于学习各种部门法的我们总是忽略了最本原的法律问题，这不能不说是一种意识缺失，也使自己对于隐藏在具体法律文本之后的法律真理缺少必要的洞察。法的本质应当成为每位学法执法之人的最初和终极思考。

       有些人在阅读完博登海默的这本书后，因为找不到一种归属，找不到结论而失望。他们指责博登海默在该书中提出了很多矛盾和迷惑，就是无法给出确定的答案，并且认为这就是“综合法理学“一直未能在美国成气候的原因。

         ₂₅我却认为，博登海默其实在书的第一部分就预先和我们打了招呼，法律的多面性和历史条件的局限性使我们不能在追求法律的终极真理时偏执于它的绝对性，它并不存在与一个确定的答案。而在书的灵魂——第二部分，博登海默也阐明了自己对法律性质和作用的独特见解，他认为不同价值的位序并不是简单的排列，任何价值也不可能独占而排他，因此博登海默也不可能为那些企图直接知道结果的人提供一劳永逸的公式。

       至于”综合法理学“没能在美国充分发展的原因，我以为也和美国当代实用主义思潮相关。美国政府的决策需要的是对某一具体主张的充分论证，尽管这种方法偏激而片面，但却能给决策者就该问题提供最全面的支持证据。决策者在收集了来自各方充分论证后，再根据自己的政治目标进行选择和协调。所以作为综合各法学精髓的学派，”综合法理学“在这种决策思想下显得利用率不大。虽然一次理论，这一学派显得抱负过大，甚至越俎代庖，但这与该书的学术价值却是截然不同的事。

       一本好书应当是能带给人无尽思考，历久弥新的书，不同读者阅读不同次数都能从中得到不同的启发。如果只是简单地提供结论，无异于某本参考书答案，意义又能有多大呢？博登海默《法理学》中体现的启迪性和丰富性不是任何一本法理学著可轻易比拟的。

       读一本好书，就是和一位思想高尚的人谈话。能参与《法理学》的这场谈话，不能不说是一种幸运！

注 释：

2 同上，第 216 页。

3 同上，第217页。

4 同上。

5 E？博登海默著，邓正来译，注 1 引书，第 217 页。

6 同上。

7 同上。

8 同上，第218页。

9 同上，第217页。

10 同上，第 223 页。

11 同上，第224页。

12 E？博登海默著，邓正来译，注 1 引书，第 423页。

14同上，第228页。

15同上，第227页。

16同上，第232页。

17同上，第233页。

18同上，第236页。

19同上，第246页。

20同上，第260页。

21E·博登海默著，邓正来译，注1引书，第330页。

22同上，第339页。

23同上，第343页。

24同上。第423页。

25李军：《教科书式的法理学——评博登海默的综合法理学》，《国家检察官学院学报》1998年第2期，第77页。